Il progresso tecnologico e il suo impatto sulla libertà di pensiero e sul diritto alla protezione dei dati personali ci invitano a riconsiderare il catalogo dei diritti fondamentali. Si ragiona intorno alla natura di questo elenco, rigido o flessibile ad accogliere i neurodiritti, e di come integrarli nel tessuto costituzionale. La questione dell’integrazione introduce una seconda alternativa: è sufficiente l’interpretazione estensiva delle disposizioni sulle libertà fondamentali o è doveroso il ricorso alla procedura di revisione costituzionale? In letteratura sono stati identificati quattro diritti fondamentali inerenti al processo mentale (Ienca e Andorno): il diritto alla libertà mentale – pretesa a un pensiero indenne da interferenze esterne; alla privacy mentale – rivendicazione a un foro interno sottratto alla pesca a strascico dei dati neuronali da parte dei terzi (es. macchina della verità); alla integrità mentale – inviolabilità e integrità del processo cognitivo – e alla continuità psicologica – genuinità e permanenza nel tempo dell’identità personale. A questi Yuste ha aggiunto il diritto di accesso al miglioramento mentale, quale richiesta al soggetto pubblico di creare le condizioni per consentire a chi è privo di mezzi di migliorare le sue capacità cognitive per porsi sullo stesso piano di chi è più fortunato di lui e, infine, la pretesa ad algoritmi non discriminatori, cioè disegnati ab initio con elementi idonei a escludere valutazione predittive disuguali in ragione della razza, sesso, età, opinioni religiose, politiche e condizioni sociali.
1) Se acconsentissimo all’inserimento di un microchip nella nostra corteccia cerebrale a quali rischi e vantaggi andremmo incontro? E quale protezione ci attenderemmo?
2) Se questo microchip venisse inserito, non per finalità curative, ma per migliorare le nostre facoltà mentali, a quali obblighi sarebbe tenuto lo Stato?
Nel corso degli ultimi decenni, il settore delle neuroscienze ha conosciuto una crescita esponenziale in termini di conoscenze applicative, richiamando l’interesse anche di altri ambiti disciplinari, come il diritto (D’Aloia, Errigo 2020). Attraverso uno sviluppo tecnologico senza precedenti, gli avanzamenti neuroscientifici hanno messo a diposizione un notevole patrimonio di conoscenze, destinato a vedere una progressiva evoluzione, rendendo possibili forme di studio e intervento sul sistema cerebrale prima impensabili. Le strumentazioni neurotech, infatti, comprendono dispositivi e procedure in grado di monitorare, esaminare, manipolare strutture e funzioni dei meccanismi neurali. Tuttavia, se, da un lato, esse offrono un potenziale conoscitivo straordinario, soprattutto da un punto di vista clinico-terapeutico, dall’altro, aprono a nuovi rischi, determinando inedite problematiche in termini, ad esempio, di privacy, integrità mentale, freedom of thoughts, libertà di autodeterminazione della persona.
Davanti alla rivoluzione (neuro)tecnologica in corso, l’introduzione di un microchip o di elettrodi a livello corticale per svolgere operazioni di stimolazione cerebrale o muovere protesi artificiali diventa possibilità concreta, con la necessità di approntare tutele adeguate.
Tuttavia, distinguere benefici e rischi delle neurotecnologie non è un’operazione netta e immediata; al di là del fatto che i dispositivi considerati possono essere più o meno invasivi (si pensi alla stimolazione cerebrale che, a seconda delle diverse esigenze del soggetto può essere del tutto non invasiva, o, al contrario, fortemente invasiva, come nel caso della Deep Brain Stimulation, che si sostanzia in un dispositivo da introdurre tramite apposito intervento chirurgico), è bene verificare anche la finalità di utilizzo dei medesimi. Spesso, infatti, le strumentazioni neurotecnologiche trovano primariamente applicazione in campo terapeutico, potendo rappresentare una risorsa molto promettente per la ‘cura’ della persona (si pensi, ad esempio, a soggetti tetraplegici, oppure affetti dalla sindrome Locked-In…), ma, al contempo, esse potrebbero essere utilizzate anche per scopi di potenziamento neurocognitivo.
Seppure vi siano problematiche comuni che riguardano certamente la tutela della privacy e dei dati ricavati dall’utilizzo delle nuove strumentazioni, ve ne sono altri che differiscono a seconda del grado di invasività considerato. Ad esempio, tecnologie maggiormente invasive, possono dar luogo a problemi seri di integrità mentale o di alterazione della propria continuità psicologica, con ricadute sulla stessa identità della persona; diventano non più inverosimili fenomeni di brain-hacking, cioè possibili intrusioni dall’esterno, con il rischio di eventuali manipolazioni della propria attività mentale. Questo rapporto benefici/rischi varia anche a seconda che il dispositivo sia impiegato a scopo clinico o potenziante, in quanto l’accettabilità di eventuali problematiche nel primo caso potrebbe comunque convenire, a fronte dei vantaggi da conseguire, mentre sarebbe poco appropriata nel secondo.
L’idea del potenziamento accompagna da sempre l’essere umano e oggi sembra costituire una pratica in espansione (si pensi che nel 2017 il codice deontologico medico ha inserito specifica disposizione in relazione alla “medicina potenziativa”, affermando il dovere del medico di rifiutare “eventuali richieste ritenute sproporzionate e ad alto rischio anche a causa della invasività e potenziale irreversibilità del trattamento a fronte di benefici non terapeutici ma potenziativi” – art. 76). Prima ancora di individuare quali obblighi possano ravvisarsi in capo allo Stato a fronte di questo fenomeno, bisognerebbe chiedersi se gli stessi interventi di enhancement siano in qualche modo desiderabili oppure no; se, infatti, il trattamento terapeutico è inteso come un’opportunità, una possibilità di rimedio necessariamente da garantire, quello potenziante assume una posizione ‘eticamente sospetta’, con ricadute in tema di tutela della salute (i trattamenti potenzianti sono sicuri?), di sostenibilità del sistema sanitario (la sanità pubblica è in grado di sostenere anche la spesa di questo tipo di interventi?), di eguaglianza e solidarietà sociale (con la possibilità di nuove forme di discriminazione; implicazioni in ambito lavorativo in relazione al concetto di merito, di libertà di scelta se ricorrere o meno a questi trattamenti). L’utilizzo di tecnologie potenzianti potrebbe condurre a società più individualistiche, in una rincorsa verso strategie sempre più performanti; tuttavia, è pur vero che la comunità sociale non ha bisogno solo di personalità più efficienti, ma presenta anche l’esigenza di una certa coesione fra i cittadini, che può realizzarsi soltanto per mezzo di un adeguato livello di empatia e solidarietà.
In generale, nonostante le potenti possibilità applicative in termini di ‘cura’, le novità del contesto neurotech e la capacità ‘pervasiva’ di questi dispositivi rivelano l’emersione di nuovi profili di vulnerabilità che riguardano la persona nel suo complesso. Da questo punto di vista, i cosiddetti neurorights rappresenterebbero una nuova ipotesi di tutela, i cui contenuti appaiono ancora in via di definizione. Già da qualche tempo, alcune istituzioni hanno avviato riflessioni su questi aspetti (l’OCSE nel 2019; il COE con lo Strategic Action Plan on Human Rigths and Technologies in Biomedicine 2020-2025; l’UE con la recentissima León Declaration di ottobre 2023), mentre, sul piano del diritto statale, il Cile si configura come il primo Paese che ha emendato nell’ottobre 2021 la propria Costituzione (attualmente vigente), inserendo la tutela dell’attività cerebrale e delle informazioni provenienti da questa, all’art. 19.
In generale, la questione dei ‘nuovi diritti’ costituisce un fenomeno, di certo, non nuovo; l’affermarsi della bioetica, l’impatto delle nuove tecnologie, l’evoluzione della ricerca scientifica, il mutamento della coscienza sociale hanno portato nel tempo a nuove e ulteriori attribuzioni di senso delle disposizioni costituzionali, senza dover operare necessariamente revisioni del testo (quantomeno per il caso italiano). I ‘nuovi’ diritti si configurano come espressione di un carattere “naturalmente espansivo” del dettato costituzionale (D’Aloia, 2003) e sono parte di quella risposta ‘adattiva’ che il diritto è chiamato ad elaborare, soprattutto in contesti in continua evoluzione, come quello delle innovazioni tecnologiche.
Se sia indispensabile, alla luce del progresso neurotecnologico, enucleare espressamente diritti specifici o fornire una interpretazione (neuro)tecnologicamente orientata di quelli già esistenti è ancora questione aperta e in corso di valutazione. Sicuramente, però, a partire dal concetto di neurorights, si apre in realtà una problematica profonda di regolamentazione del settore neurotecnologico, che riguarda la tutela dei diritti e l’elaborazione di una possibile disciplina di un utilizzo ‘sicuro’ delle nuove strumentazioni.
Negli ultimi anni, il significativo sviluppo delle neuroscienze e la correlativa emersione di nuove tecniche neuroscientifiche hanno innegabilmente comportato una rivoluzione nello studio delle funzioni celebrali, tanto da far affermare che “il cervello non è più una scatola nera” (Cit. L. CAPRARO, Problematiche relative al diritto processuale penale, in E. PICOZZA – L. CAPRARO – V. CUZZOCREA – D. TERRACINA, Neodiritto. Una introduzione, Torino, 2011, pag. 243).
In detto contesto, in ambito dottrinale è emersa la complessa categoria dei neurodiritti: situazioni giuridiche soggettive di vantaggio correlate all’impiego dei nuovi strumenti delle neurotecnologie in diversi ambiti.
Secondo la teoria prevalente, i neurodiritti si suddividono in quattro tipologie: il diritto alla libertà mentale, il diritto alla privacy mentale, il diritto alla integrità mentale ed il diritto alla continuità psicologica.
Nel complesso, queste figure mirano a salvaguardare l’integrità psichica dell’individuo, intesa come inviolabilità morale e cognitiva della persona umana, in una duplice direzione: verso l’esterno, nel senso di tutelare il soggetto da forme di introspezione mentale non voluta (in applicazione del principio di autodeterminazione), e verso l’interno, ossia preservare la sfera psichica del soggetto da alterazioni esterne volute da terzi che abbiano un effetto perturbativo sulla di lui libertà cognitiva.
Al fine di capire se le enucleate posizioni giuridiche trovino già compiuta tutela nel nostro ordinamento ovvero se costituiscano emersioni nuove per le quali bisogna riconsiderare in aggiunta il catalogo dei diritti fondamentali, occorre differenziare il ragionamento a seconda dei diversi campi di operatività.
Sul piano costituzionale, si registrano svariate norme a tutela dell’integrità psichica dell’individuo tanto in una direzione quanto nell’altra: l’art. 2 Cost., l’art. 13 Cost., sulla scorta del rinvio operato ai sensi degli artt. 10, 11 e 117 Cost. subentrano altresì come parametri l’art. 3 e l’art. 8 della Carta di Nizza e l’art. 3 della CEDU, nonché l’art. 32 Cost. e, sul versante segnatamente processual-penalistico, gli artt. 24, 27 e 111 Cost.
Non può peraltro omettersi di rilevare che il diritto alla integrità psichica, inteso come diritto alla libertà mentale, non può non atteggiarsi in concreto quale «progenitore» non solo degli anzi citati diritti e libertà, ma anche di molte altre libertà fondamentali tutelate dalla Costituzione (cit. G. DE MINICO, Dati Neurali, Come proteggere la privacy del proprio spazio mentale, in Commenti, Il Sole 24 Ore, 26 settembre 2023).
Si pensi, ad esempio, alla libertà di manifestare il proprio pensiero: offrire tutela a tale diritto implica necessariamente ed in anticipato la salvaguardia a monte della libertà di articolare il pensiero nella intimità della propria mente e solo dopo, ove si voglia, renderlo noto all’esterno.
A livello di diritto civile, materia regolatrice dei rapporti giuridici tra privati strutturata secondo un criterio orizzontale ed imperniata sul dogma della volontà, inoltre, molteplici sono le tutele normative a fronte della perturbazione cognitiva, si pensi, ad esempio, alla disciplina dei vizi del consenso (artt. 1428 e ss c.c.).
Una alterazione psichica e/o morale illecita è altresì potenzialmente suscettibile di costituire titolo per una pretesa risarcitoria extracontrattuale o di maggior danno ove la fonte originaria sia contrattuale.
Al contempo, salva restando l’applicazione del D. Lgs. n. 196/2003 e del GDPR, nulla vieta ai privati di negoziare in merito ai propri dati neurali, in applicazione del principio di autonomia contrattuale di cui all’art. 1322 c.c.
In ordine all’inquadramento della questione in ambito processual-penalistico, proprio in quest’ultimo emerge la solidità della struttura normativa offerta dallo Stato a tutela dell’integrità psichica e/o morale dell’individuo, tanto da conferire un diverso peso specifico all’interrogativo suesposto.
Esattamente nel campo ove sarebbe più vantaggioso aprirsi alla utilizzabilità indistinta dei nuovi metodi e tecniche neuroscientifiche di lie and memory detection, infatti, già sono erette a salvaguardia della sfera cognitiva umana differenti standard legali nonché specifiche disposizioni del codice di rito, chiaramente diretti precipitati dei richiamati principi e norme costituzionali (Cfr. A. BONOMI, Libertà morale ed accertamenti neuroscientifici: profili costituzionali, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, n. 3/2017).
Non bisogna dimenticare, infatti, che l’esercizio della potestà punitiva in sede penale si snoda secondo un rapporto verticale in ragione del quale, fisiologicamente, chi è investito di tale auctoritas e chi, invece, subisce la limitazione della propria libertà personale per mezzo della pena non si trovano sullo stesso piano.
In particolare, il riferimento è rivolto all’art. 188 c.p.p., speculare rispetto all’art. 64 comma 2 c.p., rubricato appunto “libertà morale della persona nella assunzione della prova”, il quale, prima ancora che nel suo dispositivo, evidenzia la tutela primaria e non disponibile offerta alla integrità psichica come sopra decritta nella sua duplice dimensione.
La norma sancisce infatti che «non possono essere utilizzati, neppure con il consenso della persona interessata, metodi o tecniche idonei a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare o di valutare i fatti».
È dunque sottratta alla disponibilità del soggetto la di lui libertà morale ed integrità psichica, financo ove si dovesse scontrare in concreto con il diritto di difesa di cui all’art. 24 Cost. dello stesso.
Tuttavia, affermare tout court che le neuroscienze siano tutte lesive della libertà morale non è però corretto, in quanto tra le varie tecniche sussistono molte differenze operative.
Al riguardo, bisogna precisare che l’articolo 188 c.p. trova applicazione esclusivamente in quei casi in cui il soggetto interessato viene in rilievo come fonte di prova dichiarativa, ossia quando ciò che si cerca appartiene al di lui foro interno e diviene conoscibile ai terzi solo in ragione della sua volontaria esplicitazione.
Diversamente, la disposizione codicistica non è applicabile a quelle ipotesi in cui la persona viene in rilievo come fonte di prova reale, ossia nei casi in cui ciò che si ricerca è un elemento diverso dalla volontaria esplicitazione di un pensiero appartenente al foro interno di chi la manifesta ed esiste nella persona indipendentemente dalla sua esibizione per il tramite della dichiarazione.
La diretta conseguenza è che le indagini neuroscientifiche in cui l’individuo rileva come fonte di prova reale non sono inutilizzabili ai sensi dell’art. 188 c.p.p., si pensi a tutte le tecniche di neuroimaging, ossia a quelle tecniche volte alla semplice osservazione di anomalie morfo-funzionali del cervello, vale a dire un’attività che in alcun modo influisce sulla libertà morale della persona, essendo finalizzata alla ricerca di elementi e dati che sono per natura presenti nell’individuo, indipendentemente dalla sua volontà, che non devono quindi essere estrapolati o estorti dalla sua mente.
Ben più complessa è invece la questione relativa agli strumenti volti alla verifica della veridicità delle dichiarazioni processuali, in quanto espressione di indagini in cui appunto l’individuo rileva come fonte di prova dichiarativa.
In tali ipotesi infatti viene ad essere menomata la volontarietà della esplicitazione di ciò che appartiene al foro interno del soggetto dichiarante: lo strumento neuroscientifico, nel rivelare la mendacia di quanto affermato, supera gli intimi confini del foro interno dell’interessato, intercetta ed elide la di lui volontà contraria di celare il vero e consente l’estrazione di tale dato neurale (Cfr. F. CIRILLO, Neurodiritti: ambiguità della libertà cognitiva e prospettive di tutela, in Consulta Online, 12 luglio 2023).
Storicamente, per quanto riguarda il poligrafo (c.d. macchina della verità), nel nostro ordinamento si è sempre ritenuto uno strumento altamente invasivo in quanto causa di etero-determinazione del soggetto esaminato non solo in relazione alle sue facoltà fisiche, ma anche, e soprattutto, morali e mentali. Ancora, per quanto riguarda la narcoanalisi e l’ipnosi, esse possono considerarsi addirittura più invasive della tecnica poligrafica, poiché maggiori sono infatti i livelli di costrizione morale cui è sottoposto il presunto colpevole.
Quanto alle nuove tecniche emergenti, si pensi, ad esempio, alla risonanza magnetica funzionale per immagini, che consentirebbe di decifrare la falsità di talune dichiarazioni attraverso l’analisi delle aree celebrali attivate dalle attività menzognere, ovvero alla brain fingerprint technology, che sarebbe in grado di indagare la memoria umana alla ricerca delle impronte celebrali del cervello evocatrici di ricordi ed eventi, esse allo stato attuale risultano coperte dal divieto di utilizzabilità poiché appunto idonee «a influire sulla libertà di autodeterminazione o ad alterare la capacità di ricordare o di valutare i fatti» (Cfr. G. CALIMÀ, Rapporti tra neuroscienze e libertà personale nel processo penale italiano, in Penale, in Savis Juribus, 21 settembre 2020) .
Per vero, nel nostro ordinamento la inutilizzabilità di dette tecniche trova la sua ragion d’essere, oltre che nell’art. 188 c.p.p. e nei richiamati principi della libertà di autodeterminazione (art. 13 Cost.), del diritto di difesa e diritto al silenzio (art. 24 Cost.), del principio del nemo tenetur se detegere (art. 384 c.p.), del giusto processo (art. 111 Cost.) e della presunzione di innocenza sino alla sentenza definitiva (art. 27 Cost.), anche nella regola della colpevolezza oltre ragionevole dubbio di cui all’art. 533 c.p.p. in combinato disposto con l’art. 192 c.p.p., norme volte infatti a garantire il principio del libero convincimento del giudice in sede decisionale che ostano all’ammissibilità di tecniche e modelli di inferenza precostituita od automatica, quali potrebbero essere appunto i nuovi metodi neuroscientifici.
Quanto dunque ai quattro neurodiritti sovra menzionati, pare potersi ritenere che, da una parte, in ambito civilistico ed in chiave orizzontale, l’ordinamento giuridico offra già gli strumenti idonei a prestarvi tutela, salva restando sempre la libertà di autonomia contrattuale, ed al contempo, dall’altra, in ambito processual-penalistico ed in chiave verticale, il sistema stesso sia imperniato alla tutela della libertà morale e/o psichica dell’individuo, financo qualora si indaghi in merito ad una eventuale di lui responsabilità penale.
Interessante appare invece l’inquadramento del diritto ad un algoritmo non discriminatorio e del diritto al miglioramento mentale quali diritti sociali.
Quanto al primo, pare invero ripetersi lo schema logico precedente: l’ordinamento prevede già una tutela avverso forme di discriminazione e l’algoritmo rappresenta solo un nuovo strumento tecnologico attraverso cui esse possono realizzarsi.
L’attività decisoria della pubblica amministrazione è già chiamata a rispondere ai criteri di uguaglianza e di ragionevolezza (art. 3 Cost.) nonché di buon andamento ed imparzialità (art. 97 Cost.): le decisioni, là dove algoritmiche, non v’è dubbio debbano essere non discriminatorie, le incertezze, infatti, non investono l’an ma il quomodo garantire detto carattere indefettibile.
Sul punto, la giurisprudenza è attualmente orientata nel senso di ammettere decisioni algoritmiche amministrative automatizzate solo se inerenti alla attività vincolata del decisore pubblico, mentre, in caso di attività discrezionale, il principio della non esclusività dell’algoritmo resta a garanzia, tra le altre, della non discriminatorietà delle stesse.
Più precisamente, è ritenuta ammissibile la decisione algoritmica anche là dove l’attività amministrativa sia connotata da ambiti di discrezionalità, ma a condizione che siano rispettati taluni requisiti essenziali a difesa della corretta operatività del binomio diritti fondamentali / potere pubblico (Cfr. G. DE MINICO, Towards an “Algorithm Constitutional by Design”, in BioLaw Journa – Rivista di BioDiritto, n. 1/2021, pag. 385 e ss), quali: la piena conoscibilità della modalità di funzionamento del sistema decisorio automatizzato; l’imputabilità della decisione da questo prodotta all’organo titolare del potere, cui competono dunque tutte le responsabilità correlate; il carattere appunto non discriminatorio dell’algoritmo utilizzato (Cfr., Cons. Stato, Sez. VI, sentenza n. 8472/2019).
Con riferimento al diritto al miglioramento mentale quale diritto sociale, il discorso appare più difficoltoso.
Se il diritto al miglioramento mentale è da intendersi correlato all’uso di innovativi strumenti di cura atti a ristabilire una situazione neurologica compromessa, esso allora ricadrebbe nel regime applicativo proprio del diritto alla salute (art. 32 Cost.), nella sua duplice dimensione di diritto (comma 1) e di libertà (comma 2), da cui ogni conseguenza in ordine al carattere finanziariamente condizionato dello stesso e della conseguente garanzia sociale dei livelli essenziali di assistenza (art. 117 comma 2 lett. m) Cost.)(Cfr. R. FATTIBENE, Il potenziamento cognitivo tra autodeterminazione e salute: tutele costituzionali tradizionali per possibilità scientifiche nuove, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, n. 3/2017).
Se, invece, il diritto al miglioramento mentale è da ritenersi diritto inedito sorto solo oggi all’esito dello sviluppo di neurotecnologie idonee a migliorare le prestazioni cognitive dell’individuo, il suo carattere sociale appare di dubbio opinamento.
Vero è che lo Stato è tenuto a garantire l’uguaglianza formale (art. 3 comma 1 Cost.) e sostanziale (art. 3 comma 2 Cost.) dei cittadini, ma è parimenti vero che il diritto sociale al potenziamento delle facoltà cognitive è garantito, in via principale e preordinata, attraverso il canale dell’istruzione.
Ai sensi dell’art. 34 Cost., infatti, «i capaci e i meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi» e lo Stato «rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze», assicurando così la anzi invocata uguaglianza sostanziale in merito al progresso cognitivo.
Si badi, con ciò non si vuole sminuire il potenziale dei nuovi strumenti delle neurotecnologie, ma di certo si vuol sottolineare che, allo stato attuale del progresso scientifico e dello scenario storico nel suo complesso, immaginare un diritto sociale al miglioramento mentale appare sì suggestivo, ma poco altro.