Lorenza Violini*
1. Nota introduttiva
Riveste indubbio e vivo interesse la monografia di Maria Grazia Rodomonte dedicata al tema della maternità surrogata, istituto qualificato come reato dall’ordinamento italiano (art. 12, l. n. 40/2004) fatta oggetto di recente di un parziale aggravio sanzionatorio posto in essere dalla l. n. 169/2024, che estende la punibilità ai cittadini italiani che abbiano commesso il reato all’estero. Oltre all’analisi della normativa vigente il lavoro offre una lettura critica e sistematica del dato giurisprudenziale. Come è noto, infatti, la giurisprudenza continua ad intercettare le problematiche che gravitano intorno al tema, essendo stata chiamata fin dalle prime regolamentazioni della fecondazione medicalmente assistita (di seguito PMA) (l. nr. 40/2004) a misurarsi con le conseguenze della disarticolazione del dato naturale della generazione che si è consumata a seguito della rottura di quel legame tradizionalmente unitario tra procreazione e origine genetica dell’individuo resa possibile dai progressi scientifici e tecnologici.
La monografia, sorretta da un apparato bibliografico rigoroso, segno di una profonda padronanza degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali maturati sul tema, si sviluppa attraverso considerazioni di notevole spessore teorico che consentono di affrontare con lucidità molti dei nodi problematici della materia, alcuni dei quali a tutt’oggi irrisolti, restituendo una ricostruzione che intreccia sapientemente coordinate etiche, elementi di diritto positivo (statuale e sovranazionale) e dati giurisprudenziali.
L’itinerario argomentativo proposto apre a un confronto franco e rigoroso tanto con le posizioni critiche verso il nostro istituto e i suoi corollari, soprattutto quelli relativi ai destini dei nati tramite queste tecniche procreative quanto mai problematiche, quanto con quelle di coloro che considerano l’attuale assetto ordinamentale tutto sommato appagante. Il percorso tracciato aiuta infatti il lettore a ripercorrere l’evoluzione giuridica del fenomeno nel suo insieme, muovendo da quell’intervento della Corte costituzionale che, dopo le prime sentenze produttive di effetti demolitori sulla l.n. 40/2004, ha legittimato la fecondazione eterologa in nome dell’incoercibile diritto a diventare genitori (sent. 162/2014). Viene così instaurato uno stretto rapporto tra questo istituto di origine pretoria e la maternità surrogata soprattutto per gli effetti che entrambi producono sullo stato giuridico dei nati con queste tecniche e sui loro diritti fondamentali, accomunati dal fatto che “l’interesse del bambino viene occultato non solo quando viene sottratto alla madre per soddisfare il desiderio di genitorialità dei committenti ma anche quando il bambino stesso viene usato per soddisfare tale desiderio“. Si profila infatti anche in questo caso una visione degli adulti verso la procreazione che finisce per negare al bambino “la possibilità di crescere in un ambito determinato da due figure genitoriali complementari” (E. Biolotti, La tutela dei nati contra legem, in centrostudilivatino.it, 28 maggio 2025).
2. Alcuni presupposti
Fin dalle pagine introduttive emerge l’ampiezza delle questioni sottese alla tematica, a partire dall’impatto dirompente della tecnica e della scienza sull’inizio e sul fine della vita. Si tratta di trasformazioni che generano una proliferazione di bisogni, aspettative e desideri, destinati a riverberarsi sull’ordinamento nel suo complesso mentre si delinea sullo sfondo una coscienza sociale spesso frammentata e ideologicamente orientata. Dinanzi a tali istanze, il legislatore – cui spetta il compito di dare forma tramite l’esercizio della propria discrezionalità a tali istanze nel rispetto dei principi costituzionali fondamentali – si è trovato ultimamente incapace di svolgere fino in fondo la propria funzione, se non ampliando ex ante la punibilità della fattispecie, e versa al momento in una posizione di sostanziale inerzia, non avendo ancora regolamentato la situazione che si produce ex post, quanto si tratta di definire lo status del nato. La giurisprudenza si pone dunque ad un tempo come causa e come effetto di tale inerzia mentre documenta una tendenza — sia interna che sovranazionale — ad estendere il suo campo di azione oltre la propria posizione istituzionale specie in un ambito altamente etico-sensibile che, per sua natura, richiederebbe l’intervento almeno in prima battuta del Parlamento.
Di particolare rilievo appare la riflessione sviluppata all’abbrivio del lavoro (p. 9): sul terreno della procreazione, i progressi tecno-scientifici hanno costretto la dottrina a interrogarsi sulle modifiche in tal modo introdotte rispetto alle precedenti concezioni antropologiche e giuridiche che consideravano l’atto procreativo in quanto fatto naturale quale fondamento incontrovertibile e limite immodificabile della legislazione. Si è così realizzata una sorta di metamorfosi dell’atto procreativo — tradizionalmente fonte certa dell’origine genetica — in un vero e proprio processo procreativo, suscettibile di scomposizione in fasi eterogenee. Di qui una conseguenza non sempre adeguatamente messa a fuoco in altri scritti: la trasformazione del processo procreativo in «espressione di una scelta etica esclusivamente individuale, frutto della libertà del singolo di autodeterminarsi» (p. 10). Una libertà che, ove sottratta a rigorosi confini normativi, rischia di cedere quasi inavvertitamente il passo alle logiche economiche e di mercato, «alle quali le conquiste scientifiche e tecnologiche, se non opportunamente regolamentate, rischiano di essere inevitabilmente piegate» (p. 11).
3. Valori costituzionali e coscienza sociale
Una seconda direttrice interpretativa, che attraversa l’intero lavoro, si snoda attorno all’evoluzione della coscienza sociale, un concetto che torna con insistenza nella giurisprudenza. Molti sono gli interrogativi che sorgono in merito ai modelli di regolamentazione richiesti dall’evoluzione di tale coscienza verso un fenomeno spesso veicolato all’opinione pubblica come intrinsecamente positivo e satisfattivo per i committenti, non a caso figure note al grande pubblico, i quali, incuranti dei divieti legislativi e dei beni giuridici tutelati, primi fra tutti la dignità della donna gestante e la tutela del minore, fanno uso di tali pratiche.
Se per coscienza sociale, invocata dalla giurisprudenza quale elemento per sollecitare innovazioni legislative in materia di status filiationis, si fa riferimento a una percezione diffusa o maggioritaria di determinati valori, come essa si concilia con pretese individuali che tendono a imporsi come incondizionate? È ammissibile porre limiti a tale percezione, o essa postula una vis espansiva refrattaria a qualsiasi argine? L’interrogativo intercetta una questione cruciale, che apre ad una seconda domanda: ciò che la coscienza sociale sembra aver fatto proprio tollera o meno limiti funzionali alla protezione dei soggetti deboli coinvolti nel processo riproduttivo? Detto altrimenti: esistono valori costituzionali capaci di resistere alle pressioni e ai desiderata indotti dal paradigma scientista e dalle logiche del mercato? La risposta offerta dall’autrice, ancorata ai principi costituzionali, postula il primato della persona umana quale «tratto tipico e indubbiamente caratterizzante il nostro testo costituzionale» (p. 13), rispetto al quale la coscienza sociale deve essere orientata e non solo acriticamente assecondata. In questa prospettiva, i tratti salienti della coscienza sociale — alimentati dai mass media e dalla tecnica in senso marcatamente permissivo — vanno ricondotti ad unità attraverso il filtro dei principi fondamentali della Costituzione, con particolare riguardo al principio personalista, all’uguaglianza e alla dignità umana, quest’ultima consacrata a «fondamento stesso dei diritti inviolabili» (p. 15).
Con la misura e la sensibilità culturale che contraddistinguono l’intera indagine, la soluzione prospettata individua nel circuito della discrezionalità legislativa la sede deputata a porre in essere il corretto bilanciamento tra i diversi valori in gioco. Dopo aver dato conto delle diverse opzioni ermeneutiche possibili, l’autrice osserva puntualmente: «…al di là dell’interrogativo, che pure si pone, se non sia in qualche modo rintracciabile un legame inscindibile tra alcuni paradigmi costituzionali, quali quello della famiglia naturale e della filiazione, e i richiamati principi costituzionali, non si può dimenticare di evidenziare che lo spazio della possibile discrezionalità del legislatore …. non può ammettere scelte che conducano a negare la dignità dell’individuo, la sua centralità, la sua irripetibile unicità». Si tratta, in definitiva, di riaffermare la saldezza della nostra cultura costituzionale di fronte a derive transumaniste e post-umaniste, delle quali la riduzione del nato a mero oggetto della volontà del generante costituisce l’espressione più marcata e preoccupante[1]. Ed è per questo che, detto in estrema sintesi, l’evoluzione della coscienza sociale non può essere abbandonata all’arbitrio della tecnica e del mercato, ma richiede l’intervento ordinatore del legislatore, chiamato a esercitare la propria discrezionalità politica nel solco dei principi costituzionali inderogabili.
4. Questioni etiche, prima che giuridiche
Su queste basi si dipana l’analisi delle complesse implicazioni etiche che intersecano la dimensione giuridica della maternità surrogata, prima fra tutti la scelta del legislatore di sanzionarla penalmente in nome della protezione dell’impianto della famiglia tradizionale, della maternità e dell’infanzia (artt. 29, 30 e 31 Cost.), parametri assiologici idonei a orientare l’interprete e il legislatore verso soluzioni che, senza negare i progressi tecnologici, si inseriscano armonicamente nelle scelte valoriali che emergono dalla Costituzione. Per tramite di detto divieto si intende porre un argine (estremo) alla rottura di quella coincidenza ontologica tra maternità, gravidanza e parto che ha costituito per lungo tempo l’architrave della struttura antropologica e giuridica del nostro ordinamento, cristallizzata nei principi della mater semper certa e della “verità di parto”. Messi in crisi dall’avvento della procreazione artificiale tali principi non possono essere del tutto annullati dall’emergere di un processo procreativo tutto imperniato sulla mera volontà di procreare e sull’incoercibile diritto a diventare genitori anche perché acconsentire ad una frammentazione estrema dei ruoli genitoriali non solo si pone in contrasto con la dignità della donna gestante ma produce inevitabilmente anche una scissura nell’identità del minore, accompagnata da una preoccupante contrattualizzazione della maternità che si traduce in una radicale mercificazione del corpo della donna (p. 31).
Sempre sul piano etico, sotto il profilo della posizione del minore, l’autrice evidenzia come «il bambino viene predestinato all’abbandono materno ancora prima del suo concepimento, senza possibilità di proseguire quella continuità relazionale esclusiva già sviluppata con la madre durante i nove mesi di gravidanza» (p. 32), venendo spogliato della sua qualità di soggetto di diritto per essere degradato a «oggetto di un presunto e tutt’altro che pacifico diritto dei committenti ad avere un figlio» (p. 32)..
Il quadro dell’analisi delgi elementi etici della vicenda si completa con il richiamo alle pesanti critiche sollevate sul piano internazionale in ordine alla potenziale violazione dei diritti umani insita nei contratti di gestazione per altri, assimilabili a forme contemporanee di schiavitù (p. 34), così come documentato nel Rapporto della Relatrice Speciale ONU Reem Alsalem sulla violenza contro le donne e le ragazze, discusso davanti all’Assembla Generale il 10 ottobre 2025.
5. L’analisi della giurisprudenza (pp. 57 – 140)
Sul versante applicativo, l’indagine si apre ricordando come il divieto di surrogazione abbia trovato trovi il suo fulcro nella legge n. 40/2004, i cui principi ispiratori — finalizzazione terapeutica della PMA, tutela dell’embrione e salvaguardia del modello familiare costituzionale (pp. 37-38) — siano stati progressivamente erosi dalla giurisprudenza tra il 2009 e il 2015 (p.39). Questo snodo costituisce uno dei momenti più interessanti dell’analisi, incentrata su un vaglio critico dell’attivismo giudiziario. Rispetto alla legge n. 40, è innegabile infatti che si sia assistito a una riscrittura pretoria dei capisaldi normativi sopra ricordati, i quali miravano a «contenere le pratiche di procreazione artificiale dentro confini stabiliti sulla base di alcune chiare premesse assiologiche» (p. 40), fondata non già su vizi di legittimità costituzionale derivanti dalla violazione di diritti, bensì su un sindacato di ragionevolezza del bilanciamento operato dal Parlamento (Morrone, nota 35, p. 40).
Su queste coordinate si innesta l’analisi del percorso giurisprudenziale, cuore pulsante del lavoro, laddove – con finezza metodologica e rigore ricostruttivo – lo scritto dipana la fitta e complessa matassa delle pronunce in materia di status filiationis del minore nato all’estero e dei suoi inevitabili riverberi sul divieto di surrogazione di maternità vigente nel nostro Paese. L’arco temporale esaminato (pagg. 57-140) offre una radiografia di quello che può definirsi un incessante “gioco circolare di influssi reciproci” tra giudici di merito, Corti di legittimità, Giudice costituzionale e Corti sovranazionali (Corte EDU) a partire da una precisa traiettoria culturale e antropologica: il passaggio da un modello iniziale di bilanciamento tra l’interesse pubblico alla verità dello status e il best interest of the child, a un paradigma progressivamente paidocentrico, in cui non è più in discussione un preteso diritto alla genitorialità di chi si prende cura del bambino bensì solo l’interesse del minore al consolidamento della propria identità. Lungo questo tragitto, tuttavia, come acutamente evidenziato nello scritto, il principio del “migliore” interesse del minore, se non adeguatamente circoscritto, rischia di tramutarsi nel “gancio trainante” di istanze adultocentriche, tese alla normativizzazione del desiderio in tutte le sue sfaccettature, mentre restano in sottofondo alcune posizioni giuridiche del minore che necessiterebbero di adeguata tutela, tutela a cui la Corte Costituzionale non ha mancato di dare evidenza.
Diverse sono le tappe di questo percorso, a partire dalla nota sent. n.272/2017 della Corte Costituzionale che, dopo aver denunciato a chiare lettere il radicale disvalore assiologico della maternità surrogata, apre alla necessità di contemperare le esigenze relative all’accertamento della verità biologica e genetica dell’individuo con l’interesse del minore alla stabilità della sua identità relazionale. Tale contemperamento, tuttavia, non può ridursi ad automatismi nel riconoscimento della genitorialità intenzionale ma deve essere compiuto caso per caso, secondo le logiche dell’adozione in casi particolare (art. 44, comma 1, lett. d, l. n. 184/1983). Come viene sottolineato, “il giudice delle leggi sembra così constatare che spesso la realtà, con le sua talvolta drammatica complessità, irrompe nel mondo del diritto” e costringe lo stesso a farsi carico non solo della ricerca della verità ma anche della tutela del bambino nato da tale pratica, pur senza cedere ad automatismi che contraddicono il disvalore connesso alle scelte compiute dai genitori intenzionali.
Tramite questa decisione la Corte pone un limite alle tendenze dei alcuni giudici di merito a consentire invece alla trascrizione automatica della genitorialità, tendenze che si appoggiavano alla giurisprudenza della Corte di Cassazione (soprattutto sent. 1959/2016 relativa a una coppia omogenitoriale femminile che aveva concepito all’estero tramite fecondazione eterologa) orientata a rendere meno stringente il limite dell’ordine pubblico in presenza di discrepanze tra la normativa nazionale e quella del Paese in cui vi era stato il concepimento e la gestazione. In conseguenza di tale attenuazione, i giudici di merito hanno tentato di estendere alla surrogazione di maternità il principio adombrato con riguardo alla PMA eterologa compiuta da una coppia omogenitoriale femminile. A questo tentativo tenterà di metterà un argine, oltre la sentenza citata, la sentenza della SS.UU n.12193/2019 in cui si stabilisce che il divieto di maternità surrogata è espressione di un valore fondamentale irrinunciabile sia a motivo della violazione della dignità della gestante sia rispetto all’’identità del nato e che lo strumento per la tutela del nato è e resta la adozione in casi particolari.
Il percorso giurisprudenziale delineato riserva la dovuta attenzione all’influenza della giurisprudenza della Corte europea dei Diritti dell’uomo che, a differenza della giurisprudenza nazionale, fin dal 2014 “non ha esitato a dare un contenuto ben definito all’interesse del minore saldamente orientandosi a favore del riconoscimento dell’esigenza di mantenimento dei legami instaurati anche dai genitori intenzionali sulla base dell’art. 8 della Convenzione” pur lasciando liberi gli Stati di scegliere il modo migliore per realizzare questo fine. Libertà che, peraltro, si è ben presto ristretta tramite gli interventi della Corte EDU nel 2022, secondo una modalità che l’autrice non ritiene esente da critiche.
Dopo aver preso in esame le 3 sentenze della Corte Costituzionale pronunciate tra il 2019 e il 2020, in cui la Corte (sent. 221/2019) nega la sussistenza di un diritto costituzionale incondizionato alla genitorialità mentre nelle altre due sentenze (237/2019 e 230/2020) pur a fronte del diniego di attribuzione ab orgine dello status di seconda madre in Italia, qualifica l’omogenitorialità intenzionale come una scelta assiologica non costituzionalmente imposta ma neppure preclusa al legislatore quale primario interprete della coscienza sociale, nell’avviarsi alla conclusione, due sono i punti che vengono segnalati.
Il primo punto riguarda il riemergere del tema della insufficienza strutturale della adozione in casi particolari in quanto priva di celerità e carente sul piano dei rapporti dell’adottando con tutta la compagine parentale dell’adottato (decisioni “gemelle” nr. 33/2021 e 79/2022) carenza quest’ultima a cui i giudici pongono rimedio dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 55 l. n. 184/1983 nella parte in cui esclude l’instaurarsi di rapporti civili tra l’adottato in casi particolari e i parenti dell’adottante[2]. Tale scelta viene poi fatta propria dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 38162/2022 che viene a ragione considerata una vera e propria decisione di “sistema” in quanto definisce l’adozione in casi particolari – come rimodellata dalla sentenza n. 79/2022 –come lo strumento d’elezione per verificare in concreto l’idoneità genitoriale, scongiurando la logica adultocentrica del fatto compiuto intrinseca alla trascrizione automatica[3].
Il secondo punto riguarda la recente sentenza n. 68/2025 della Corte costituzionale. Intervenuta nel campo dell’omogenitorialità femminile, la Consulta rileva una nuova «inidoneità strutturale» dell’adozione in casi particolari a motivo della subordinazione del procedimento all’esclusiva iniziativa del genitore intenzionale, senza legittimazione in capo al minore in caso di rottura della coppia. E, pertanto, in questa sentenza, la Corte addiviene all’accertamento alla nascita della doppia maternità, tornando a distinguere tra questa forma di procreazione medicalmente assistita, pur vietata nel nostro ordinamento, dalla maternità surrogata che è, secondo la Corte, non solo “vietata” ma anche provvista di sanzione penale. Si ricrea in questo modo un circuito argomentativo segnalato come problematico anche a fronte della decisione immediatamente successiva (sent. nr. 69/2025) in cui si ribadisce il divieto del ricorso all’eterologa ad una donna single. “Dunque si continua a riconoscere che tale divieto non è né irrazionale né arbitrario poiché una coppia genitoriale formata da un uomo e da una donna rappresenta il luogo più idoneo per accogliere e crescere il nuovo nato” (p. 135. Così anche Ruggeri, nota 134, ivi).
6. Brevi note conclusive
Tutta la riflessione condotta nell’analisi della giurisprudenza si condensa, nel volume, intorno alla tesi secondo cui non è giuridicamente corretto disgiungere la regolamentazione della fecondazione eterologa (nel caso più recente progettata e portata avanti da una coppia omogenitoriale femminile) con quella della maternità surrogata soprattutto dal punto di vista del nato. Entrambe avrebbero come punto di riferimento la tutela della identità del nato che, secondo la Corte di Cassazione e alla stregua della giurisprudenza costituzionale precedente alla sent. nr. 68 del 2005, vede nello strumento della adozione a fini particolari (e nell’annesso controllo caso per caso dell’idoneità del genitore intenzionale ad assolvere ai propri doveri) lo strumento più adeguato a tale fine di garanzia, sebbene non esente da limiti.
Quanto ai limiti che tale strumento alberga in sé (e che vengono rilevati dalla giurisprudenza costituzionale più recente), essi non possono essere oggetto di una correzione giurisprudenziale (nel caso da ultimo ricordato tramite un riconoscimento tout court della nascita da due madri) ma necessitano di un intervento del legislatore che affronti a tutto campo il problema e ne ipotizzi soluzioni che tengano conto, in particolare con riferimento alla surrogazione di maternità, delle conseguenze di quest’ultima sul nato e i suoi diritti, escludendo quindi qualsiasi automatismo nell’acquisizione dello status. Come già la Suprema Corte nel 2022 ha evidenziato, “la strutturale inidoneità” dell’adozione in casi particolari non può certo condurre a preferire soluzioni anche parzialmente alternative a quella rimediale: solo questa infatti – e quindi anche “la pur non perfetta soluzione dell’adozione in casi particolari”, che non è quindi un second best (p. 152) – è in grado di garantire l’interesse del minore attraverso il necessario accertamento dell’idoneità ad assolvere il ruolo genitoriale di chi si sia reso colpevole della lesione della dignità della donna e del bambino i cui interessi sono stati già strumentalmente piegati allo scopo di realizzare una genitorialità a tutti i costi.
Come allora in dottrina è stato prospettato, soluzioni in parte diverse rispetto all’adozione in casi particolari potrebbero assumere la forma di una scelta legislativa che dichiari l’immediata fruizione del nato dei diritti patrimoniali nei confronti di entrambi gli adulti che hanno contribuito al progetto genitoriale, mentre l’acquisizione dello status dovrebbe essere sempre successiva e subordinata ad un accertamento giudiziale della capacità degli adulti, che già hanno instaurato legami di cura e di affetto con il nato, a svolgere il ruolo genitoriale (p. 154)[4]. Così come sarebbe importante un intervento del legislatore sulla complessa questione del diritto a conoscere le proprie origini in capo al nato, diritto su cui la giurisprudenza non si è pressoché mai espressa ma che è fondamentale per la costruzione dell’identità del bambino.
Le ulteriori conclusioni del volume si soffermano con grande attenzione sul rapporto tra legislatore e giudici nell’ambito di una corretta “leale cooperazione” che non neghi, tuttavia, il compito primario di interprete della coscienza sociale che spetta al Parlamento, un esempio della quale si rinviene nelle sentenze “gemelle” del 2021 del 2022. Si tratta di considerazioni che meritano una attenta lettura e a cui si rimanda, considerandole tra le più rilevanti della monografia che qui si è recensita.
*Professoressa ordinaria di Diritto costituzionale presso l’Università degli Studi di Milano Statale.
[1] A sostegno di tale impianto, l’autrice richiama autorevoli voci critiche che denunciano la problematicità costituzionale non soltanto della pratica surrogatoria, ma — in via preliminare — della stessa scelta della Consulta di estendere la legittimità delle tecniche di procreazione artificiale dalla forma omologa a quella eterologa (si vedano le note n. 15, pp. 15-16, e n. 17, p. 16).
[2] Si tratta di decisioni che riconoscono i riferimenti costituzionali alla famiglia “naturale” fondata sul matrimonio e segnata dall’eterosessualità ma che riverberano un senso di incertezza circa il ruolo del legislatore che potrebbe avere, secondo alcuni passaggi argomentativi, nel modificare le scelte incorporate nel dettato costituzionale senza passare per una formale modifica del dettato stesso.
[3] Sempre in quella sede si riafferma che la dignità umana possiede una valenza oggettiva e indisponibile (ex art. 2 Cost.) e che pertanto non esistono forme di surrogazione “altruistica” o “solidale” che possano sottrarsi al vaglio dell’ordine pubblico internazionale, poiché la riduzione del corpo femminile a incubatrice meccanica ne offende intrinsecamente il valore originario non rinunciabile.
[4] L’autrice non manca in effetti di intercettare anche la questione dell’attuale “esclusione del solo genitore biologico dall’accertamento in concreto ad assumere il ruolo genitoriale, pur avendo concorso assieme al genitore intenzionale al progetto che ha condotto alla nascita contra legem del bambino”. Entrambi gli adulti sono infatti responsabili del progetto genitoriale e del ricorso a una pratica degradante e illegale, che ha determinato la lesione della dignità della donna e del bambino. Sulle possibili soluzioni prospettate da alcuni in dottrina e che l’autrice richiama si rinvia alle pp. 153 e 154 dello scritto e alle relative indicazioni bibliografiche presente nelle note.
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